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26 de Julho de 2021

Provas Ilícitas e o Princípio da Proporcionalidade

Pablo Couto, Professor
Publicado por Pablo Couto
há 4 anos

1. TEORIA DA PROVA

A palavra prova, segundo Amaral Santos [1], vem do latim probatio e significa ensaio, verificação, inspeção, exame, argumento, razão, confirmação, aprovação, reconhecimento, experimentação, revisão, comprovação, confronto. Já na visão de Dinamarco [2]o termo prova deriva do adjetivo probus, que denota algo que é bom, verdadeiro, correto. Logo, provar é verificar ou confirmar que uma pretensão é boa, correta, condizente com fato de que se alega.

O direito probatório é um conjunto de regras e princípios que estuda e disciplina os aspectos teoréticos que envolvem a prova como a sua produção, o seu procedimento, os seus meios e a sua finalidade. Na acepção de MARQUES, a prova em sentido mais amplo “é elemento instrumental para que as partes influam na convicção do juiz, e o meio de que este se serve para averiguar sobre os fatos em que as partes fundamentam suas alegações”.[3] No mesmo sentido, De Plácido e Silva:

(...) demonstração que se faz, pelos meios legais, da existência ou veracidade de um fato material ou de um ato jurídico, e em virtude da qual se concluem por sua existência ou se afirma a certeza a respeito da existência do fato ou ato demonstrado.[4]

Para o Professor Dinamarco:

Prova é demonstração e provar é demonstrar. Como o juiz julgará a causa de um modo se certos fatos tiverem ocorrido e de modo oposto se não ocorreram, para julgar e preciso saber se ocorreram ou não. Por isso e dada a institucionalizada ignorância do juiz quanto aos fatos relevantes para o julgamento, é indispensável dotar o processo de meios capazes de tirar seu espírito do estado de obscuridade e iluminá-lo com a representação da realidade sobre a qual julgará. [5]

1.1FONTES, OBJETO, MEIOS E FINALIDADES DA PROVA

Nada obstante acerca da amostragem desses conceitos no tópico anterior, se faz mister elucidar o que seria o objeto, o meio de prova e a sua finalidade. Os meios de prova seriam os instrumentos aptos a demonstrarem a existência, a não existência ou a distorção de um fato. Todavia, Didier adverte que não se podem confundir meios de prova com fontes de prova. Para o autor os meios de prova se “referem às técnicas desenvolvidas para extraírem prova de onde ela jorra”.[6] Exposto em outra forma, os meios de provas são instrumentos, modos e formas que se extrai a prova das fontes. Estas, por sua vez, podem ser pessoas, acontecimentos da natureza ou fatos. Já o objeto da prova seria o próprio fato que se quer provar enquanto que a finalidade da prova é a busca do convencimento do julgador. [7]


2 TEORIA TRIDIMENSIONAL DA PROVA

Santos Amaral, afirma que da prova abrolha três acepções. Na primeira delas, a prova significa a “produção dos atos ou dos meios com os quais as partes ou o juiz entendem afirmar a verdade dos fatos alegados (actus probandi)”[8]. Na segunda acepção, a prova significa o próprio meio de prova considerado em si mesmo (prova testemunhal, prova documental, prova indiciária, presunção). Por último, na terceira, “significa o resultado dos atos ou dos meios produzidos na apuração da verdade”.[9]

Devis Echandia [10] também classificou os diversos conceitos de prova em três correntes:

a) Formal – considera os meios utilizados para se chegar à realidade dos fatos (testemunhal, pericial, documental, confessional)

b) Substancial – é relativa às razões ou os motivos que se podem deduzir através dos meios para se concluir se existem ou não os fatos.

c) Resultado subjetivo: é aquele que é produzido na mente do julgador, no âmago do seu convencimento ou de sua apreciação subjetiva.

Na mesma senda, SOUZA[11] esquematizou a concepção da prova em uma visão tridimensional a partir das disposições da CLT complementadas pelas do CPC/73 que forem com aquelas compatíveis em relação aos princípios e regras. Dessa forma, vejamos, portanto, conforme o autor, como a CLT, o CPC/73 e o TST disciplinam a prova na sua visão tridimensional:

  • A prova como ação, isto é, como dinâmica probatória:

a) Art. 653, b, arts : 765, 878 e 826 da CLT.

b) Arts : 130, 283, 342, 355 a 364, 846, 847, 851 e 1107 do CPC/73.

c) Súmulas nº 8 e 369, III do TST

  • A prova como meio, ou seja, como estática do arcabouço probatório:

a) Arts. 195 § 2º, 787, 821, 830 e 852-H, § 2º da CLT.

b) Arts. 276, 283, 332, 337, 348 a 354 (confissão), 276, 364 a 399 (documental), 400 a 419 (testemunhal), 276, 420 a 439 e 850 (pericial) e 440 a 443 (inspeção judicial); todos do CPC/73.

c) Súmulas nºs 51, 366, I, 417, III, e 402 do TST.

  • A prova como resultado, ou seja, a prova como convencimento do julgador:

a) Art. 832 da CLT.

b) Arts. 126, 131, 273, caput, 284, 320, 330 e 345 do CPC/73.

c) Súmulas nºs 12, 16, 51, 74, 85, 100, IV, 128, I e III, 164, 263, 299, II, 330, 338, II, 342, 410 e 415 do TST.


3 DIREITO À PROVA COMO DIREITO FUNDAMENTAL

Deve-se observar que o direito à prova é um direito fundamental porque é consectário dos princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa e do acesso à justiça. Justifica-se a correlação lógica com o princípio do contraditório (art. , LV da CF) porque quando a prova é produzida durante o trâmite do processo, as partes interessadas terão de ser cientificadas. Essa ciência é posta pelo Estado-juiz no intuito de se possibilitar o acompanhamento e o exame da produção probatória. Desse modo, assegura-se a isonomia entre os eventuais litigantes no decorrer da relação processual. Já quanto à ampla defesa (art. , LV da CF) a prova aqui serve de suporte para a defesa técnica no intuito de se obter algum resultado favorável ao demandado.

O direito à prova e a sua produção servem de subsídio para movimentar a máquina estatal facilitando, portanto, o acesso à justiça (art. , XXXV da CF). Dessa forma, suponhamos que em um determinado litígio o direito corrente não admita a inversão do ônus da prova. Nessa situação hipotética, caso um indivíduo, outrora lesado, mas munido de provas concretas, resolva ajuizar uma ação contra o responsável, certamente as chances do autor em obter a sua petição deferida pelo juiz será maior. Contudo, ainda no mesmo caso fictício, se esse indivíduo não indicar nenhuma prova na petição de juntada, fatalmente a peça processual será indeferida (art. 284, § único do CPC) e logo não haverá o acesso à justiça.

Para reforçar, o direito à prova está previsto em dois tratados como a Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), incorporado pelo decreto 678/69 e o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, incorporado pelo decreto nº 592/92. Além disso, esse direito fundamental é regido pelos princípios constitucionais da vedação do uso das provas ilícitas e o princípio da proporcionalidade.


4 PROVAS ILÍCITAS: CONCEITOS E DISTINÇÕES

Constata-se no panorama doutrinário[12] uma substancial variedade de nomenclatura acerca das provas ilícitas. Há menções de prova proibida, ilícita, ilegal, obtida por meios ilícitos, ilegalmente obtidas, vedadas e assim por diante... De um modo genérico conceitua-se a prova ilícita como prova inadmissível.[13]

Porém, antes de adentrar nesse instituto, faz-se mister realizar uma elucidação conceitual sobre provas ilícitas e distingui-las das provas ilegítimas.

As provas ilícitas brotam quando há violação ao direito material, enquanto as provas ilegítimas são aquelas que decorrem da violação da norma processual. Nessa senda eis o ensino de Avolio:

A prova legítima é aquela cuja colheita estaria ferindo normas de direito processual (...). A sanção para o descumprimento dessas normas encontra-se na própria lei processual. Então, tudo se resolve dentro do processo, segundo os esquemas processuais que determinam as formas e modalidades de produção da prova, com a sanção correspondente a cada transgressão (...). Diversamente, por provas ilícita, ou ilicitamente obtida, é de se entender a prova colhida com infração a normas ou princípios de dirteito material – sobretudo de direito constitucional, porque, a problemática da prova ilícita se prende sempre à questão das liberdades públicas, onde estão assegurados os direitos e garantias atinentes à intimidade, à liberdade, à dignidade humana; (...) Para a violação dessas normas, é o direito material que estabelece sanções próprias. [14]

Outra diferença apontada pela doutrina [15], é quanto ao momento da violação. Na prova ilícita, ocorre transgressão à lei no momento de sua produção, de forma externa ao processo, podendo ser anterior ou durante o prosseguimento deste. Já no que concerne à prova ilegítima, a ilegalidade se consuma necessariamente dentro do trâmite do processo e de forma concomitante.

Numa análise final, Denílson Pacheco [16], sob outro ângulo, indica as diferenças entre provas ilícitas e provas ilegítimas. Para o referido autor, as provas vedadas violam as normas constitucionais de direito material, as normas constitucionais de direito processual e as normas legais de direito infraconstitucional de direito material. Ao lado disso, o autor afirma que as provas ilegítimas são aquelas que violam as normas legais de direito infraconstitucional processual. Por último, o autor ainda ensina que as provas ilícitas e as provas ilegítimas simultaneamente, são as que violam, ao mesmo tempo, as normas constitucionais (materiais e processuais) e normas infraconstitucionais processuais.


5 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS QUE REGEM O DIREITO À PROVA

5.1 PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO

Já anteriormente mencionado [17], o princípio do Contraditório garante a participação das partes na produção das provas. Quando uma parte indica as provas, o juiz deverá dar ciência à outra parte contrária para que esta examine ou, se for o caso, refute. A título de exemplo, o sistema jurídico brasileiro prevê a argüição de falsidade em relação a prova documental (art. 398 do CPC e art. 830 § único da CLT) ou contradita de testemunha (ART. 414 § 1º CPC). Caso um terceiro produza alguma prova pertinente ao litígio, o magistrado dará ciência para ambas as partes participantes do processo. Da mesma maneira, quando o juiz produz de ofício determinado meio de prova, igualmente todos os ocupantes do pólo passivo e ativo deverão ser ouvidos. Como em todo Estado Democrático de Direito, esse procedimento é balizado em face do princípio constitucional da isonomia (art. caput da CF), presente nas relações processuais.

5.2 PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DAS PROVAS ILÍCITAS

No que tange a admissibilidade das provas ilícitas há três posições dissidentes na doutrina.

A primeira corrente não admite as provas ilícitas tendo em vista a preservação da unidade do ordenamento jurídico. Para esta corrente, se a função do direito é inibir o que é ilegal, admitir provas por meios ilícitos acarretaria uma incoerência, contradição ou uma “quebra” no ordenamento jurídico. Para os seguidores desse pensamento, a admissibilidade das provas ilícitas deve ser sempre refutada com base no princípio da moralidade dos atos praticados pelo Estado.

Segundo Barbosa Moreira, [18] ao comentar esta corrente obstativa: “ o direito não pode prestigiar comportamento antijurídico, nem consentir que dele tire proveito quem haja desrespeitado preceito legal, com prejuízo alheio; por conseguinte, o órgão judicial não reconhecerá eficácia à prova (...)”. Nesta mesma linha de pensamento, Pinheiros, não obstante ser contra esta tese, a sintetiza:

O Direito é unitário e não composto por compartimentos estanques, por áreas separadas, em que, se for considerada ilícita a prova, não há, em qualquer hipótese, como admiti-la, seja em qualquer ramo, pois o que é ilícito para um o é para os outros. [19]

Outro argumento que reforça a não admissibilidade da prova ilícita está na vedação estabelecida pela lei maior no art 5º, LVI que afirma: “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.

Essa corrente, antes mesmo da Constituição Federal de 1988, foi seguida pelo Supremo Tribunal Federal sob argumento de que as provas ilegais atentavam o princípio da liceidade do processo, as garantias constitucionais da inviolabilidade da correspondência e do domicílio (art. 153 §§ 9º e 10 da Carta de 1967), além de ofender o art. 332 do CPC. Eis alguns acórdãos nesse sentido:

Prova Civil. Gravação Magnética, feita clandestinamente pelo marido de ligações telefônicas da mulher. Inadmissibilidade de sua utilização em processo judicial por não ser meio legal nem moralmente legítimo (art. 332 CPC). Recurso extraordinário conhecido e provido. [20]

Direito ao Recato ou à intimidade. Garantia Constitucional. Interceptação de comunicação telefônica. Captação ilegítima de meio de prova. Art. 153, § 9º da Constituição. Art. 332 do Código de Processo Civil. Infringente da garantia constitucional do direito da personalidade e moralmente ilegítimo é o processo de captação da prova, mediante a interceptação de telefonema, à revelia do comunicante, sendo, portanto, inadmissível venha a ser divulgada em audiência de processo judicial, de que sequer à parte. Lesivo a direito individual, cabe o mandado de segurança para determinar o trancamento da prova e o desentranhamento dos autos, da gravação respectiva. Recurso extraordinário conhecido e provido. [21]

Por outro lado, há uma corrente com pensamento diametralmente oposto. Para os defensores desta corrente, o que importa é a busca incessante da verdade real pelo juiz invocando como tese basilar o livre convencimento. Eles ainda afirmam que tão somente as provas que violam as normas de direito processual (provas ilegítimas) é que devem eventualmente ser rejeitadas, uma vez que recebem alguma sanção de natureza processual. Porém, quanto às provas violadoras do direito material, aplica-se a sanção respectiva, mas nunca se deve abstraí-las do processo.

Para esta corrente, conforme retrata Ribeiro [22], “a tese de que a inadmissibilidade de um ato processual não guarda relação com a ilicitude material de certa conduta, pois o direito processual se rege por valores e princípios próprios, gozando de autonomia em face do direito material”. Barbosa Moreira ensina que para essa vertente de pensamento:

(...) o interesse da justiça no descobrimento da verdade, de sorte que a ilicitude da obtenção não subtrai à prova o valor que possua como elemento útil para formar o convencimento do juiz; a prova será admissível, sem prejuízo da sanção a que fique sujeito o infrator. Enfatiza que esta corrente é dominante não apenas em países de regime autoritário, como os que formavam o antigo bloco socialista, mas também noutros de tradições inquestionavelmente liberais (no sentido nobre da palavra), v. G., Inglaterra, Canadá, Austrália, Bélgica, Dinamarca e Suíça. [23]

No mesmo sentido:

Assim sendo, se, em que pese ao modo como foi obtido, o meio representa o fato ou a coisa, de forma verdadeira, isso é, que seja a expressão da realidade, o mesmo não pode deixar de admitir e ser objeto da apreciação judicial, servindo no conjunto da prova ou, até, como único, se outro não existir para atestar o fato ou coisa.

(...)

O que importa para o juiz é fazer justiça, conforme sua convicção na apreciação da matéria de fato (fundada em prova) ou no acolhimento das questões de direito em debate. O meio de prova somente não pode ter eficácia ou validade se atesta algo que não existiu, mas que aparenta que existiu pelos ardis, deturpações, alterações do original, como falsificar assinatura e letra (...), porque, aí sim, a atividade imoral modificou a verdade (...) Nesta hipótese, não é o meio atingido, mas o conteúdo, quanto à imprestabilidade de sentido moral. [24]

Por último, há uma terceira vertente que admite as provas ilícitas em situações excepcionais utilizando o princípio da proporcionalidade que será visato a seguir.

5.3 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

A vertente que admite a produção da prova ilícita afirma que não há direito absoluto e invoca o princípio da proporcionalidade se valendo da técnica da ponderação em caso de colisão entre princípios de mesma hierarquia. Vejamos doravante a utilização desse método.

A contribuição de Alexy foi na revelação dos princípios e valores ocultos contidos nas regras e na jurisprudência. A sua primordial pretensão era dar cientificidade a problemas que surgiam a partir das diferenças estruturais entre princípios. Para isso, defende que os direitos fundamentais possuem caráter de princípios e, nesse particular, eles poderiam eventualmente se colidir, sendo assim necessária uma solução ponderada em favor de um deles. [25]

No intuito de responder possíveis impasses entre princípios, o autor alemão utiliza um critério de ponderação dividido em três fases. Primeiramente, ele utiliza a técnica de adequação. Adequado no sentido de promover o fim desejado, não infringindo outro ou outros princípios presentes no ordenamento jurídico. [26] Segundo, ele utiliza o critério da necessidade. Significa que não há outro princípio menos restritivo com custo menor. Em outras palavras, o meio não será necessário se há um outro mais suave ou menos restritivo no caso concreto. [27] Terceiro, se porventura esses critérios anteriores não resolverem o impasse, deve-se colocar os princípios em colisão numa balança, a fim de precisar qual deles á racionalmente mais importante na situação concreta. [28]

Contudo, apesar de filiar-mos a esta corrente, cabe advertir que em nosso pensamento, basilando-se no princípio da Unidade da Constituição e no princípio da harmonização, não dá para sustentar que no caso concreto poderá haver conflito, colisão e contradição entre princípios. Muito menos se pode afirmar que um deles irá sacrificar o outro [29]. Para nós, isto é uma impropriedade.

Como sabemos, a Constituição é una, não há hierarquia e por conseguinte nenhum princípio pode ser sacrificado em detrimento de outro. A constituição é um conjunto de princípios que convivem harmonicamente. Assim sendo, dizer que um princípio no caso concreto irá afastar um segundo princípio é uma incoerência terminológica.

O que ocorre, na verdade, são coletas de uma gama de hipóteses princípiológicas que possivelmente uma delas ou mais de uma será aplicada no caso concreto. Tudo isso com vistas a um maior benefício possível em detrimento de um menor prejuízo possível. No entanto, em caso de aplicação de dois princípios simultaneamente na situação concreta poderá ocorrer que um deles, por ser mais adequado, terá uma maior extensão e prevalência. Isso não quer dizer que um irá afastar parcialmente o outro porque os dois colidiram, caso contrário onde estaria, portanto, os princípios hermenêuticos da unidade e da harmonia? Exemplificando, sob a premissa de que não há hierarquia entre princípios. Vejamos as seguintes situações hipotéticas.

A primeira situação se trata de um homem de cinquenta e cinco anos de idade, casado, com filhos, seguidor de determinada crença, herdada pelos pais, que é totalmente contra a transfusão de sangue. Em um lance da vida este homem sofre um mal grave e precisa de uma transfusão. No hospital, o médico o adverte asseverando que não há outro tratamento alternativo para salvá-lo a não ser através da realização do meio transfusional. O homem nega peremptoriamente o tratamento porque será excluído de sua religião e, ademais, tal procedimento contraria a sua filosofia de viver e seus princípios morais. Nesse caso, se porventura o litigante ajuíze previamente uma ação com pedido de tutela antecipada para não se submeter à terapia transfusional, qual seria a posição do Magistrado se clinicamente não há outra alternativa?

Primeiramente, verifica-se quais princípios pertinentes que se deve coletar no caso concreto. No presente caso, temos, o princípio de direito à vida, o da liberdade religiosa, de crença, de dispor do próprio corpo, a intimidade pessoal e familiar.

Segundo, deve-se perguntar qual desses princípios possuem uma melhor adequação, ou seja, qual deles poderá propiciar um maior benefício possível sem acarretar grandes prejuízos para o (s) agente (s) participante (s) do processo? Pelo presente caso, observa-se que não haverá benefícios para o agente porque ou ele perde a vida ou então perderá a sua religião. Se o paciente não consegue a liminar no caso concreto, ele viverá, porém poderá ser excluído pela comunidade que convive há vários anos e até pela família que possui a mesma convicção. Nesse contexto, será grande a possibilidade deste cidadão conviver com o mal estar para o resto da vida. Certamente ele será um sujeito solitário, vegetativo, amargurado e eventualmente será acometido de outras doenças devido à sua péssima qualidade de vida. Não há dúvida de que esse indivíduo terá uma vida biológica, contudo não terá dignidade porque a sua liberdade religiosa juntamente com a sua íntima consciência fora esgarçada pelo Estado. No exercício de percepção futura no caso fictício, entendemos que o prejuízo seria menor se tivesse mantido a liberdade desse cidadão para que este busque a sua fé religiosa no intuito de lutar pela sua vida até o fim. Pelo menos ele viverá com dignidade no pouco tempo que lhe resta.

Por último, o julgador deve, pelo princípio da concordância ou da harmonização, perguntar se seria possível aplicar de forma compatível e simultânea mais de um princípio? Cremos que não, se for considerar o princípio da liberdade de consciência com o direito à vida. Apesar de não haver colisão, contradição entre princípios devido à harmonia e unidade da Constituição, apenas um deles será adequado no caso concreto por exclusão no plano lógico e não no plano teórico. Não há como procurar as recíprocas implicações existentes entre esses princípios para se chegar a uma inteligência harmoniosa. Contudo, no caso em apreço verifica-se que o princípio da liberdade de crença e consciência conviverá harmoniosamente com a dignidade e a intimidade pessoal e familiar caso o magistrado opte em deferir a ação de obrigação de fazer. [30]

Situação diferente, é utilizarmos esse mesmo exemplo, porém agora com um incapaz, especificamente um recém nascido. No caso em tela, coleta-se os princípios da intimidade familiar, da responsabilidade legal dos pais sobre os filhos e o princípio da proteção integral. Nesse caso, os dois últimos princípios serão os mais adequados porque o recém nascido é um ser indefeso e não possui autonomia de vontade. Além disso, nos termos constitucionais, a proteção Integral, foi introduzida na Carta Magna, através do artigo 227, que declarou ser dever da família, da sociedade e do Estado assegurar, à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. Assim sendo, reforça concluir que a criança goza, com absoluta prioridade, da proteção especial e solidária do Estado e da sociedade. A norma constitucional no caso em estudo não permite a renúncia ao direito à vida em prol do poder familiar.

Um último exemplo hipotético, para facilitar a compreensão da técnica do uso da proporcionalidade, se trata um jovem que é processado por ter cometido um homicídio bárbaro. Em razão do fato, a imprensa inicia uma ampla divulgação sobre os detalhes do crime e da vida pessoal do eventual autor do fato. Diante disso, o jovem impetra uma ação visando obstaculizar os anseios da imprensa. Para resolver esse impasse, primeiramente coleta-se os supostos princípios aplicáveis no caso concreto. Conclui-se que o princípio da liberdade de expressão e o princípio da intimidade são os mais pertinentes.

Segundo, deve-se perguntar qual desses princípios possuem uma melhor adequação, ou seja, qual (ais) deles poderá propiciar um maior benefício possível sem acarretar grandes prejuízos para o (s) agente (s) participante (s) do processo? Acreditamos que aplicar tão somente o princípio da liberdade de expressão haverá um maior prejuízo porque a intimidade e a presunção se inocência (já que se este for pronunciado, certamente irá a júri popular) do indivíduo será totalmente constrito. Por outro lado, se obstruirmos totalmente a divulgação da imprensa sobre os fatos, haverá igualmente um outro prejuízo de igual valor para a sociedade, porque o direito de informação e a liberdade de expressão foram também supridos. Nesse caso deve o magistrado se esforçar para aplicar um meio termo. Assim sendo, ante o exposto, questiona-se: pelo princípio da concordância prática ou da harmonização, seria possível aplicar de forma compatível e simultânea os dois princípios? Nessa circunstância entendemos que sim, pois a imprensa terá ampla liberdade para divulgar a matéria veiculada ao fato, porém a identidade pessoal do rapaz como o seu nome (exceto as iniciais) e a sua imagem deverão ser ocultados.


NOTAS

[1] SANTOS, Moacyr Amaral. Prova Judiciária no Cível e comercial. 5ª edição., São Paulo: Saraiva, volume I, 1983, p. 23.

[2] DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos do Processo Civil moderno. 2ª edição., São Paulo: RT, 1997, p.58.

[3] MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. Campinas: Bookseller, 1997, v. 2. P. 272 apud MELLO, Rodrigo Pereira de. Provas Ilícitas e sua interpretação constitucional. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2000, p.60.

[4] SILVA, De Plácido. Vocabulário Jurídico. 12 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996, v. III. P.491 apud PINHEIRO, Fernanda Letícia Soares. Princípio da prova ilícita no processo civil. 1ª edição. Curitiba: Juruá Editora, 2005, p.43.

[5] DINAMARCO, Cândido. A prova Civil: Visão Sistemática. Trecho extraído da Internet no sítio: http://www.leonildocorrea.adv.br/curso/prova1.htm. Acesso no dia 25 de setembro de 2009.

[6]DIDIER JR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael.. Curso de Direito Processual Civil-Direito probatório, decisão judicial, cumprimento e liquidação da sentença e coisa julgada. Salvador: JUSPODIVM, 2008, p. 48.

[7] No mesmo sentido DIDIER JR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael.. Curso de Direito Processual Civil-Direito probatório, decisão judicial, cumprimento e liquidação da sentença e coisa julgada. Salvador: JUSPODIVM, 2008, p.48; THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil- Teoria geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento. 47º edição. Rio de Janeiro:Forense, 2007 v.1, p.473.

[8] SANTOS, Moacyr Amaral. Prova Judiciária no Cível e comercial. 5ª edição. São Paulo: Saraiva, volume I, 1983, p. 02

[9] Ibidem

[10] DEVIS ECHANDIA, Hermando. Teoria Generalde la Prueba Judicial. 5 ª edição. Buenos Aires, Victor P. De Zavalia, 1981, p. 28 apud SOUZA, Edson Bueno de. Teoria e prática da prova no Processo do Trabalho. Dissertação (Tese de mestrado em Direito do Trabalho) - Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC – SP). São Paulo, 2007. Disponível no sítio abaixo:. Acesso em 01 de setembro de 2009.

[11] SOUZA, Edson Bueno de. Teoria e prática da prova no Processo do Trabalho. Dissertação (Tese de mestrado em Direito do Trabalho) - Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC – SP). São Paulo, 2007. Disponível no sítio abaixo:. Acesso em 01 de setembro de 2009.

[12] Nessa senda PRADO, Leandro Canedas. Provas ilícitas – teoria e a interpretação dos tribunais superiores. 2ª edição. Niterói: Impetus, 2009, p.11; NERY JUNIOR, Princípios do processo civil a Constituição Federal.6. Ed. São Paulo: RT, 2000, p. 157; GRINOVER, Ada Pellegrini, SCARANCE FERNANDES, Antônio, GOMES FILHO, Antônio Magalhães. As nulidades no processo penal. São Paulo: RT, 7ª ed., 2001, p.157 apud PINHEIRO, Fernanda Letícia Soares. Princípio da prova ilícita no processo civil. 1ª edição. Curitiba: Juruá Editora, 2005.

[13] PRADO, Leandro Canedas. Provas ilícitas – teoria e a interpretação dos tribunais superiores. 2ª edição. Niterói: Impetus, 2009, p.11; Súmula 49 da mesa de processo penal da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo: “ São processualmente inadmissíveis as provas ilícitas que infringem normas e princípios normas e princípios constitucionais, ainda quando forem relevantes e pertinentes, e ao mesmo sem cominação processual expressa.”

[14] AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas Ilícitas – interceptações telefônicas, ambientais e gravações clandestinas. 3. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p.43.

[15] PRADO, Leandro Canedas. Provas ilícitas – teoria e a interpretação dos tribunais superiores. 2ª edição. Niterói: Impetus, 2009, p.13.

[16] PACHECO, Denílson Feitosa. Direito Processual Penal - Teoria, Crítica, práxis. Niterói: ímpetus, 2005, p. 119 apud PRADO, Leandro Canedas. Provas ilícitas – teoria e a interpretação dos tribunais superiores. 2ª edição. Niterói: Impetus, 2009, p. 13.

[17] Vide p. 18.

[18] MOREIRA, José Carlos Barbosa. A Constituição e as provas ilicitamente obtidas. Revista de Processo ano 21. N. 84. Out./dez. 1996, p.46

[19] PINHEIRO, Fernanda Letícia Soares. Princípio da prova ilícita no processo civil. 1ª edição. Curitiba: Juruá Editora, 2005, p.122.

[20] RE 85.439/RJ. Data de Julgamento: 11/11/1977, Relator Ministro: Xavier de Albuquerque Pires, 2ª Turma, Data de Divulgação: DJ 02/12/1977.

[21] RE 100094/PR. Data do julgamento: 28/06/1984, Relator Ministro: Rafael Mayer, 1ª Turma, Data de divulgação: DJ 24/08/1984.

[22] RIBEIRO, Luis José de Jesus. A Prova Ilícita no Processo do Trabalho. São Paulo: LTr, 2004, p. 71.

[23] MOREIRA, José Carlos Barbosa. A Constituição e as provas ilicitamente obtidas. Revista de Processo ano 21. N. 84. Out./dez. 1996, p.145.

[24] LIMA, Alcides de Medonça. A eficácia do meio de prova ilícito no Código de Processo Civil Brasileiro. Revista de Processo, n. 43, p.139 apud PINHEIRO, Fernanda Letícia Soares. Princípio da prova ilícita no processo civil. 1ª edição. Curitiba: Juruá Editora, 2005, p.126.

[25] ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madri: Centro de Estúdios Políticos y Constitucionales, 2001, p.112

[26] ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madri: Centro de Estúdios Políticos y Constitucionales, 2001, p.115

[27] ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madri: Centro de Estúdios Políticos y Constitucionales, 2001, p.160

[28] Ibidem

[29] A doutrina costuma distinguir a o termo “colisão” com o termo “conflito”. O primeiro usualmente ocorre entre princípios enquanto que o segundo ocorre entre regras. Neste contexto, Luiz Roberto Barroso usa o termo colisão, adotado por Alexy (p.07), quando se refere ao atrito entre princípios. Ver BARROSO, Luís Roberto; BARCELLOS, Ana Paula. O Começo da História. A nova interpretação constitucional e o papel dos princípios no Direito Brasileiro. Artigo publicado na Internet disponível em: http://www.câmara.rj.gov.br/setores/proc/revistaproc/revproc2003/arti_histdirbras.pdf. Acesso em 10 de setembro de 2009.

[30] Cabe observar que diante da situação polêmica ilustrada, certamente muitos ou talvez a maioria vá discordar dessa posição em que expomos. Contudo, não se deve olvidar que vivemos no Estado Democrático de Direito em que a maioria deverá respeitar e não esmagar as opiniões, convicções e a consciência das minorias.

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